מערכת משפטית יעילה

מערכת משפטית יעילה הינה תנאי בלתי נפרד ממערכת התנאים לקבלת ההצעה הטובה ביותר ולמימוש המטרה הכלכלית של המכרז. המושג "מערכת משפטית יעילה" אינו ברור מאליו ועל כן הינו טעון הבהרה. מערכת משפטית יעילה משמעה, מערכת הרמונית של חקיקה ופסיקה (מהותית ופרוצדוראלית), שמהווה מצע מתאים למימוש המטרה הכלכלית של המכרז הציבורי.[1]  לשם מימוש המטרה הכלכלית של המכרז, צריכה המערכת המשפטית להתאים עצמה למאפיינים המיוחדים של המכרז הציבורי. כן צריכה היא להתמודד עם הבעיות המשפטיות הייחודיות שמציב המכרז הציבורי, תוך מתן פתרונות המגשימים את המטרה הכלכלית. אך בראש ובראשונה, צריכה מערכת משפטית יעילה להציב את הגשמת המטרה הכלכלית של המכרז הציבורי  כיעד.

נכונות לקיים ביקורת נרחבת של פעולת הרשות

תנאי עיקרי במערכת משפטית יעילה (בהקשר עבודה זו) הוא נכונות רחבה לבקר את פעולת הרשות הציבורית. נכונות נרחבת לבקר את פעולות הרשות משמעה: (1)  הענקת כלים לביקורת ולפיקוח, דהיינו: מתן זכות עמידה רחבה בנושא מכרזים, מתן זכות רחבה לעיון במסמכי המכרז[2], מתן אפשרות לחקירה נרחבת של עדים ו – (2) מעורבות מעמיקה בבירור העתירה של בית המשפט ונכונות להתערבות מוגברת בשיקול הדעת של הרשות. נכונות נרחבת לבקר את פעולת הרשות דרושה באופן מיוחד בתחום המכרזים הציבוריים מן הסיבה שבתחום דיני המכרזים מעורבים כספים רבים ואינטרסים כלכליים גדולים. גורמים אלה יכולים להשפיע באופן משמעותי על פקידי ציבור באופן ניהול המכרז ובבחירת ההצעה הזוכה.  העובדה, כי שחיתויות נעשות, לרוב, בסתר,  וכי הפסיקה נוטה שלא להתערב בשיקול הדעת של הרשות, יכולה למנוע חשיפת שחיתויות מסוג זה.

אמנם, נכונות נרחבת לבקר את פעולות הרשות כרוכה בעלויות כספיות לא מעטות ובהאטת הליך הבירור בבית המשפט, אך נראה לנו, כי בטווח הארוך, תועלת הביקורת תעלה על עלותה, עקב הכפפת תחום המכרזים הציבוריים למשטר משפטי שבו ההצעה הזוכה היא ההצעה הטובה ביותר. בסוגיית מהירות הדיון בעתירות בנושא מכרזים נדון בהמשך, אך נקדים ונאמר כאן, כי לדעתנו יתרונותיה הכלכלים של ביקורת נרחבת עולים על החיסרון הטמון בהאטת הליך בירורן של עתירות בנושא מכרזים ציבוריים.

ודאות משפטית בהחלטות בתי המשפט

בית משפט שהחלטותיו עקביות (בהתקיים מערכת עובדתית זהה) מאפשר וודאות משפטית בהחלטותיו. וודאות משפטית, כאמור, נחוצה לארבעה עניינים המסייעים להשגת המטרה הכלכלית של המכרז: (1)  מתן אפשרות לניהול מכרזים ציבוריים בתנאים של ביטחון וודאות משפטית; (2) מתן אפשרות לקיום פעילות עסקית, בין זוכים במכרזים לבין המדינה, בתנאים של ביטחון וודאות משפטית; (3) הגברת אמון הציבור במערכת המשפט; (4) חיסכון בעלויות של התדיינויות משפטיות מרובות כתוצאה מחוסר וודאות משפטית.

ראוי לציין, כי שמירה על וודאות משפטית לא כרוכה בעלויות מיוחדות כלשהן[3], שכן בתי המשפט ממילא אמונים על מימוש כלל זה במסגרת הליך השפיטה הרגיל. מאידך, התועלת הכלכלית הטמונה בהקפדה על וודאות משפטית היא גדולה ביותר. וודאות משפטית  מאפשרת למדינה ולמתמודדים במכרז לחסוך בהוצאות הכרוכות באי בהירות משפטית כאשר מתעוררת מחלוקת בנושא מכרז ציבורי, שכן בתנאי וודאות עשויה תוצאת המחלוקת להיות ידועה לצדדים מראש ברמת סבירות גבוהה. כאשר תוצאותיה של מחלוקת ידועות, כאמור, יש להניח, כי צדדים סבירים למחלוקת יפעלו למנוע או להקטין מראש הפסדים או נזקים, הכרוכים בניהול הליך משפטי. למשל, כאשר מוגשת לרשות שפרסמה מכרז, דרישה מאת אחד המשתתפים לבטל המכרז עקב פגם נטען,  בתנאי וודאות משפטית יכולה הרשות לכלכל היטב את צעדיה על ידי החלטה להמשיך בביצוע את המכרז או להפסיקו. מאידך, בתנאים של אי וודאות משפטית, ייתכן שהרשות תעדיף להתעמת בבית המשפט ו"להמר" על תוצאה נוחה לה, דבר אשר עלול להיות כרוך בהפסדים עם קבלת הכרעה משפטית הפוכה מן המצופה (כגון: חיוב בהוצאות משפט, תשלום פיצויים,  נזקים עקב עיכוב המכרז או ביטולו,  הוצאות של עריכת מכרז חדש וכו'). יתר על האמור, בתנאים של וודאות משפטית ההנחה היא שמלכתחילה מתעוררות פחות מחלוקות משפטיות, שכן המצב המשפטי ברור לצדדים והם פועלים על פיו. לאור האמור, בכוחה של וודאות משפטית לחסוך בעלויות הכרוכות בניהול התדיינויות משפטיות ובתוצאותיהן, אך גם לחסוך בהוצאותיה של  הרשות הציבורית ובהוצאות ציבור המתמודדים והזוכים במכרזים, משום שבתנאי וודאות יש להם כלים טובים יותר לכלכל נכונה את צעדיהם.

מהירות בבירור מחלוקות משפטיות

אחד הגורמים המשפיעים על היעילות הכלכלית של המכרז הציבורי, נשוא מחלוקת משפטית המתנהלת בין כותלי בית משפט, הוא מהירות בירור המחלוקת. לכך מספר סיבות:

• לעתים קרובות, זוכים במכרזים מתקשרים עם קבלני משנה, רוכשים ציוד, נוטלים הלוואות למימון השקעותיהם ומגייסים עובדים לצורך ביצוע המכרזים בהם זכו. עיכוב בביצועם של מכרזים, אגב התדיינויות משפטיות, לאחר שהזוכה החל להסתמך על זכייתו במכרז, גורם נזקים כלכליים לזוכה.
• בירור איטי של מחלוקות בנושא מכרזים ציבוריים, לאור סעיף (1) לעיל, עלול להרחיק מתמודדים פוטנציאלים מהשתתפות במכרזים, מחשש לנזקים עקב עיכוב בביצועם של מכרזים.
• עיכובים בביצועם של מכרזים יכולים לגרום להפסדים כלכליים למשק, עקב אי ביצועם של פרויקטים ציבוריים חשובים.
• בירור איטי ומתמשך של מחלוקות בנושא מכרזים ציבוריים כרוך בהוצאת משאבים כספיים  גדולים יותר מאשר בירור קצר.

הליך מהיר של בירור מחלוקות במכרזים ציבוריים עשוי, ללא ספק, לצמצם את ההפסדים הכספיים הכרוכים בהליך זה, ועל כן בכוחו לסייע במימוש המטרה הכלכלית של המכרז. מאידך, ניהול הליך מהיר כאמור כרוך בעלויות.

במישור האדמיניסטרטיבי של בתי המשפט, במצב העומס הקיים, זירוזם של הליכים משפטיים כרוך, כפי הנראה, בהוספת תקנים של שופטים, דבר שיאפשר ניהול דיונים תכופים בנושא המחלוקת, ללא השתהות הנובעת מעומס עבודה המוטלת על השופטים. במישור הפרוצדוראלי, ניתן לקצר בירורה של מחלוקת משפטית על ידי קביעת מועדים קצרים להשלמת ההליכים הפרוצדוראליים הנחוצים לבירור המחלוקות, כגון הגשות תשובות לעתירות, השלמות הליכי גילוי ועיון במסמכים, שאלונים וכו', קציבת מועד סטטוטורי לסיום בירור המחלוקות ולמתן פסקי דין.

במאזן הטיעונים שהובאו לעיל, נראה לנו, כי התועלת בניהול הליך מהיר של בירור מחלוקות במכרזים ציבוריים עשויה לעלות על העלות הכרוכה בכך. אין ספק, כי זירוז בירורם של הליכים משפטיים כרוך בהוצאות משמעותיות מצד המדינה. אולם, ההשקעה הכרוכה בהוצאת משאבים לצורך האמור, תהא מוצדקת מבחינה כלכלית אם משך בירורן של עתירות בנושא מכרזים ציבוריים יצטמצם במידה כזו שהתועלת הכלכלית בכך תעלה על גובה ההשקעה.  ציינו לעיל, כי עריכת ביקורת נרחבת על פעולת הרשות כרוכה ב"עלות" של האטת בירורן של עתירות בנושא מכרזים ציבוריים. אנו סבורים, כי על אף התועלת הכלכלית הטמונה במהירות, תועלתה הכלכלית של ביקורת נרחבת על פעולת הרשות היא גבוהה יותר, ועל כן במאזן שיקולי מהירות לעומת ביקורת, מעדיפה המטרה הכלכלית את הביקורת.

מתן סעדים אפקטיבים ומרתיעים

מערכת משפטית המעניקה סעדים אפקטיבים:  (א) לצד שנפגע מהפרת דיני המכרזים  ו-(ב)  לצד שנפגע עקב עיכוב ביצועו של מכרז ציבורי כתוצאה מהגשת עתירת בלתי מוצדקת, יוצרת הרתעה, הן מפני הפרת דיני המכרזים והן מניהול הליכים משפטיים בלתי מוצדקים. סעד אפקטיבי, במובן עבודה זו, משמעו סעד שבכוחו, מצד אחד, לפצות את הנפגע מהתנהגות פוגעת כתוצאה מהפרת דיני המכרזים (סעד אפקטיבי), ומצד שני להפוך התנהגות בלתי רצויה מבחינה נורמטיבית לבלתי משתלמת, מבחינה כלכלית, לרשות הציבורית, למתמודדים במכרז ולעותרים (סעד מרתיע).

אי הענקת סעדים אפקטיבים ומרתיעים אינה מונעת, ובמובן מסוים אף מעודדת התנהגות מפירה. אמנם, מתן סעדים אפקטיביים ומרתיעים עשוי לגרום לתוצאה הפוכה מן הרצויה, כלומר הרחקת מתמודדים פוטנציאלים מהשתתפות במכרזים (דבר אשר יקטין התחרות), והתנהגות מתגוננת מצד הרשויות (התנהגות הכרוכה בעלויות מיותרות למשק).

אולם,יש להניח, כי בטווח הארוך עשויה התועלת הטמונה בכוחם המרתיע של סעדים אפקטיביים ומרתיעים לעלות על עלות הכרוכה בכך, לצמצם את הפרת דיני המכרזים ולסייע בבחירת "ההצעה הטובה ביותר".

זכויות יוצרים

© אין להעתיק, להפיץ או לעשות שימוש בתוכנו של אתר זה לכל מטרה שהיא, זולת קריאה ועיון וכן שימוש לגיטימי לצרכים אקדמיים.

הערות שוליים:

[1] לדעתנו, מערכת משפטית יעילה כוללת גם את המערכת האדמיניסטרטיבית של בית המשפט. למשל, רצוי, לצורך מימוש המטרה הכלכלית של  המכרז, לייחד עתירות בנושא מכרזים ציבוריים לשופטים המתמחים בתחום זה, כדי ליעל את ההליך, ולמנוע טעויות שיפוטיות מיותרות. אולם, מפאת קוצר היריעה לא תעסוק העבודה בסוגיה זו.

[2] בבלוג זה לא נדון בהיקף זכות העיון במסמכים המכרז, אך נציין כי מתן זכות עיון נרחבת מאפשרת ביקורת טובה יותר על פעולת הרשות שפרסמה מכרז.

[3] ניתן לסייג אמירה זו בכך, שהקפדה על וודאות משפטית, לעתים, משמעה תשלום מחיר של  אי שינוים של  כללים משפטיים "גרועים", למען  וודאות המשפטית. על כן, רצוי להבהיר, כי וודאות משפטית אין משמעה אי שינוי מוחלט של כללים משפטיים. בתנאי וודאות משפטית מחויב בית המשפט ליתן הכרעה זהה לזו של בית משפט אחר אילו דן באותו עניין ממש. שינוי עקרוני בכללים משפטיים, לפי צורך השעה והעניין,  הוא הכרחי במערכת משפטית ואינו פוגע ממשית בעקרון הוודאות המשפטית, בתנאי שמרגע שנקבע כלל משפטי מחייב, מיישמים אותו בתי המשפט באחידות מרבית.