האינטרס הציבורי והעסקי

בבג”צ 368/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית  – שמש[1], הבהיר הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר, את שתי המטרות העיקריות העומדות בבסיס דיני המכרז הציבורי:

"(א) האינטרס הציבורי – היינו הבטחת ממשל תקין על – ידי ניהול ענייניה של הרשות, בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור.

בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא – פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המנהל הציבורי….

(ב) האינטרס העסקי – משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם דרישותיה של הרשות.

הווה אומר, עניינה של הרשות הציבורית כעניינו של כל בעל עסקים הוא לנהל משק יעיל, דבר המתבטא, בין היתר, בשימוש מושכל בכספי הציבור, כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר."[2]

מהלכה זו, שהשתרשה היטב בפסיקה, למדים אנו, כי מטרת מערכת הדינים החלה על המכרז הציבורי במשפט הישראלי, הינה כפולה: (1) קיום ממשל תקין ושוויון (המטרה הציבורית)  ו- (2) בחירת ההצעה הטובה ביותר (המטרה הכלכלית). מסקירת הפסיקה עולה, כי בפסקי דין רבים חוזרים בתי המשפט בישראל ומדגישים את שתי המטרות שלעיל כעקרונות מנחים בהחלטות שיפוטיות בדיני המכרזים הציבוריים.[3] עקרונות אלה, שהנחו את בתי המשפט כבר לפני מספר עשורים, תקפים גם כיום, ללא שינוי ניכר.[4]

יצוין, כי  תפישת דיני המכרזים כמי שנועדו לקדם מספר מטרות, כאשר רק אחת מן מטרות דיני המכרזים היא המטרה הכלכלית, מאפיינת גם את דיני המכרזים הפדראליים של ארצות הברית,[5]  ואת דיני הרכש הציבורי בכלל.[6]

איזו מטרה חשובה יותר ?

הואיל ודיני המכרזים של מדינת ישראל מבוססים על שתי מטרות, כאמור לעיל, לעתים מתקשים בתי המשפט להכריע איזו מטרה חשובה יותר מרעותה. לפיכך, בתי המשפט חוזרים ומציינים, כי קיים  קשר הדוק בין שתי המטרות, המשליכות האחת על רעותה,  כאשר תפקיד בית המשפט הוא למצוא את נקודת האיזון המתאימה, בבואו להכריע במחלוקת מתחום המכרזים הציבוריים, כאמור בפסק דינו של  הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר בעניין גוזלן הנ"ל :

"שני יסודות אלה אינם מנותקים האחד מרעהו, אלא יש להם השלכה והשפעה זה על זה. מחד גיסא, לא כל האמצעים כשרים לשם השגת מירב התועלת הכלכלית, כמתואר, כפי שגם אין לומר, כי שיקולי תמחיר ועלות פוסקים להיות רלבנטיים וישימים כאשר שולט בכיפה השיקול הציבורי. שיטת המכרז נוצרה כדי ליצור שילוב נאות בין שני האינטרסים האמורים ולקבוע עקרונות פעולה, אשר על- פיהם תנסה הרשות הציבורית להפיק תועלת כלכלית, תוך שמירה על כללי אתיקה ומינהל תקין היונקים מן היסוד הציבורי ומשקפים אותו."[7]

זכויות יוצרים

© אין להעתיק, להפיץ או לעשות שימוש בתוכנו של אתר זה לכל מטרה שהיא, זולת קריאה ועיון וכן שימוש לגיטימי לצרכים אקדמיים.

הערות שוליים:

[1] בג”צ 368/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית- שמש פ"ד לא(1) 505 (להלן: "גוזלן").

[2] שם, בעמ' 511. חובת הרשות הציבורית לקיים את המטרה הכלכלית של המכרז הציבורי נובעת מהיות המדינה נאמנה על משאבי הציבור, זאת בשונה מגופים פרטיים שאינם עושים למען הציבור אלא למען עצמם: ראה: ג' שלו "מכרזים פרטיים" משפטים כ"ט (תשנ"ח) 179, 199.

[3] ראה למשל: בג"צ 112/81 ד. זילבר ובניו נ' עיריית באר שבע ואח' פ"ד לה(4) 456, 461 מפי השופט ד' לוין: "שניים הם היסודות, שניתן לראות בהם עיקר העיקרים בנושא המכרזים, ומן הדין, כל אימת שבאים לדון ולהכריע במסירת עבודה על-פי מכרז, לכוון את הדעת אליהם. היסוד האחד הוא, כי יש להקפיד הקפדה יתירה על טוהר מידותיה של הרשות הציבורית בבואה לאשר מסירת עבודה לביצוע, למען לא יועדף פלוני לטובה על אחרים משיקולים פסולים, ולמען מנוע כל לזות שפתיים. מטרה זו תושג, כאשר מפרסמים מכרז, שעל-פיו התחרות בין המציעים היא הוגנת ובתנאי שוויון. היסוד האחר הוא מחויבותה של הרשות הציבורית להגיע לכלל בחירה, אשר תעניק לציבור, שהיא פועלת למענו, את התנאים הטובים ביותר, המבטיחים, מחד גיסא, תשלום מחיר נמוך ככל האפשר עבור העבודה, ומאידך גיסא, ביצוע מושלם ככל האפשר של העבודה באיכות גבוהה, ביעילות ובמועד (בג"צ 292/61, בעמ' 27; בג"צ 148/64, בעמ' 425; בג"צ  35/78, בעמ' 584, ופסקי-דין רבים אחרים, אשר חוזרים על אותם עקרונות)"; בג”צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין נ' עיריית נהריה פ"ד לו (2) 472, 475, מפי השופט (כתוארו אז) א' ברק: "עקרונות היסוד של דיני המכרזים מבקשים להבטיח את האינטרס הציבורי לשוויון ולטוהר המידות, תוך שמירה על האינטרס העסקי של המציע (ראה: בג"צ 368/76 376)."

[4] ראה למשל, דברי השופטת ד' דורנר בע"א 6996/97 חברת א. עבאדה בע"מ נ' רשות הפיתוח פ"ד נג(4) 103, 117: "חובת קיום מכרז פומבי בידי רשות ציבורית המקצה ממשאביה לציבור, הינה חובה בסיסית, הנגזרת מעקרונות של שוויון והגינות ומן הצורך להגן על אינטרסים כלכליים ציבוריים."

[5]  בספרו של המלומד האמריקאי, פרופ' סטיבן קלמן, מציין הוא, כי לרגולציה האמריקאית בדיני המכרזים שלוש מטרות, שוויון הגינות ומטרה כלכלית: “The Procurement  regulatory system has three goals:  *equity – to provide fair access to bidders in competing for government  business; *integrity – to reduce the chances for corruption in the procurement process; * economy  and efficiency – to procure at the lowest possible price for goods and services of the quality desired” (S. Kelman Procurement and Public Management The Fear of Discretion and the Quality of Government Performance, Washington D.C – 1990, at p.11.. מאידך, סעיף 1.102 לפרק  מס' 1 של תקנות ה – FAR (Federal Acquisition Regultion) האמריקאיות, אשר כולל הצהרה בדבר העקרונות המנחים את התקנות מלמד, כי המטרה הכלכלית של דיני המכרזים הפדרליים הינה מטרה מרכזית שיש להגשימה תוך שמירה על "אמון הציבור" ותוך מימוש מטרות של "מדיניות ציבורית". כמו כן, התקנה מלמדת בבירור, כי המטרה הציבורית נתפשת כאמצעי למימוש המטרה הכלכלית : “Statement of guiding principles for the Federal Acquisition System. (a) The vision for the Federal Acquisition System is to deliver on a timely basis the best value product or service to the customer, while maintaining the public's trust and fulfilling public policy objectives. Participants in the acquisition process should work together as a team and should be empowered to make decisions within their area of responsibility. (b) The Federal Acquisition System will- (1) Satisfy the customer in terms of cost, quality, and timeliness of the delivered product or service by, for example- (i) Maximizing the use of commercial products and services; (ii) Using contractors who have a track record of successful past performance or who demonstrate a current superior ability to perform; and (iii) Promoting competition; (2) Minimize administrative operating costs;  (3) Conduct business with integrity, fairness, and openness; and (4) Fulfill public policy objectives.”

[6] כאמור בספרה של סוזן ארוסמיט' : “…most countries seek to achieve a number of different objectives in their domestic procurement procedures. A primary goal is, of course, value for money – to obtain the goods or services required on the best possible terms. This is not the only concern, however: others may include efficiency in  the procurement process; probity; fair and equal treatment of providers; and the implementation of out-sourcing policies.”(p.27)  , ובהמשך: “However, whilst preventing corruption is to some extent an aspect of `value for money`, concern with the problem of corruption goes beyond this, and maintenance of integrity in procurement can to this extent be seen  as an objective of procurement policy in its own right”(p.37) (S. Arrowsmith, J.Linarelli, D.Wallace, Jr. Regulating Public procurement, National and International Perspectives, Kluwer Law International, 2000. at p. 27-71) (hereinafter: “Arrowsmith”).

[7]  גוזלן, לעיל הערה 32, בעמ' 512; ע"א 6585/95  מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר פ"ד נ(4) 206, 212 דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן: "כל אלה משקפים את הפן הציבורי של המכרז. הפן האחר שלו הוא הפן העסקי. זאת לזכור, שהמכרז הוא במהותו אמצעי להשיג התקשרות חוזית בעלת אופי כלכלי במטרה לקבל את ההצעה הטובה ביותר במחיר הזול ביותר. אופן ניהולו של המכרז, המוצא על-ידי גורמים שלטוניים או ציבוריים, נשלט על-ידי החוק, אם קיים כזה, ועל-ידי נורמות של המשפט הציבורי והמנהלי שגובשו בפסיקה ענפה…שני עקרונות מנחים אלה, המייצגים את האינטרס הציבורי והעסקי, דרים בכפיפה אחת ואינם סותרים זה את זה. השגת ההצעה הטובה ביותר במחיר הנמוך ביותר אינה צריכה לכרסם באינטרס הציבורי של שמירה על כללי מינהל תקין."