מנגנון יעיל לבחירת ההצעה הטובה ביותר

בפוסט הקודם עסקנו במושג "ההצעה הטובה ביותר" במובן הצר. "ההצעה הטובה ביותר" במובן הצר, היא ההצעה הטובה ביותר, יחסית לכלל ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז. לעומת זאת, "ההצעה הטובה ביותר" במובן הרחב היא ההצעה הטובה ביותר מכלל ההצעות שניתן להשיג. לא תמיד קיימת קורלציה בין ההצעה הטובה ביותר במובן הצר, ובין ההצעה הטובה ביותר במובן הרחב, וכי שאיפת המטרה הכלכלית של המכרז היא לקבל את ההצעה האחרונה, קרי ההצעה הטובה ביותר במובן הרחב. לצורך בחירת ההצעה הטובה ביותר, במובן הרחב, דרוש מנגנון יעיל, כפי שיוסבר להלן.

ניתן להמחיש זאת בדוגמא הפשוטה הבאה: מפרסם מכרז פרסם מכרז לרכישת ציוד על ידי פרסום מודעה בעיתון שאינו נפוץ דיו, וכתוצאה מכך נגשו למכרז שני מציעים בלבד, שהם היחידים שהבחינו במודעה. בפועל, קיימים בשוק עשרה מתמודדים פוטנציאלים נוספים שהיו מתמודדים במכרז, אילו נעשה פרסום רחב יותר, שהיו מציעים הצעות טובות יותר מאלה שהוגשו, כיוון שהציוד הנמכר על ידם הוא זול יותר ובעל איכות טובה יותר מן הציוד שהוצע במכרז על ידי שני המציעים היחידים שנגשו אליו.

אותה תוצאה שלילית של מיעוט משתתפים מצד אחד, והצעות יקרות מצד שני,  תתקבל, קרוב לוודאי אם מפרסם המכרז ידוע לשמצה בקרב ספקי ציוד, עקב חוסר הגינותו בבחירת הצעות (למשל, עקב נטילת שוחד, משוא פנים וכו').

בשני המקרים תזכה אמנם ההצעה הטובה ביותר מקרב כלל ההצעות שהוגשו, אבל הצעות זוכות אלה אינן ההצעות הטובות ביותר שמפרסם המכרז היה יכול לקבל אילו ניהל מנגנון יעיל לבחירת ההצעה הטובה ביותר והוגשו כלל ההצעות בכוח.

בחירת ההצעה הטובה ביותר במובן הרחב מותנית, אפוא, בניהול מנגנון יעיל לניהול המכרז ובחירת ההצעות. כוונתנו למנגנון הניהולי של מפרסם המכרז, שלצורך בחירת ההצעה הטובה ביותר במובן הרחב מחויב בשורה של קריטריונים חשובים רבים, ובתוכם: שמירה על שוויון בין המתמודדים, הגינות וטוהר מידות, שקיפות, הקפדה על סודיות ההצעות, בהירות בתנאי המכרז, בחירה נכונה של אסטרטגיית המכרז וכו'.

כעת נדון בשלושה קריטריונים יסודיים ודרושים במנגנון לבחירת ההצעה הטובה ביותר במובן הרחב: תחרות בתנאי שוויון, הגינות ושקיפות.

תחרות בתנאי שוויון

שמירה על כללי תחרות שוויוניים בין מתמודדים במכרז  מוכרת בפסיקה כתנאי לקבלת ההצעה הטובה ביותר.[1]  מהי תחרות בתנאי שוויון, בהקשר של  דיני המכרזים הציבוריים ? בית המשפט הגבוה לצדק בבג"צ 358/87 ג.א.י.  נ' עיריית ירושלים הגדיר זאת כך :

"דיני המכרזים בנויים על תחרות תוך שוויון בין המשתתפים, המציגים הצעתם בתום לב, ביושר ובהגינות. השוויון – ביטויו, בין היתר, בכך שכל אחד נדרש לקיים אותם תנאים וכי אין מוותרים לגבי האחד על מה שדורשים מן האחר."[2]

קביעתנו דלעיל, כי תחרות בתנאי שוויון הינה תנאי לקבלת ההצעה הטובה ביותר, טעונה הסבר, משום, ששמירה על תחרות בתנאי שוויון כרוכה בעלויות ולעתים כרוכה היא בעלויות משמעותיות.  מפרסם מכרז שהוגשו לו מספר הצעות, שאחת מהן אינה עומדת בכל תנאי המכרז אך היא הזולה (או היקרה ביותר, לפי העניין) ובאפשרותו לזכות הצעה זו על ידי ויתור על תנאים מסויימים,  עשוי לקבל, באותו מכרז ספציפי, תוצאה כלכלית טובה יותר  מאשר התוצאה שהיה מקבל אילו דבק בשמירה על שוויון והיה מזכה הצעה אחרת  (יקרה יותר), שעומדת בכל תנאי המכרז.

הוא הדין כאשר מפרסם מכרז בוחר לקבל הצעה מסויימת מפאת יתרון משמעותי הגלום בה, שנעוץ בתנאים שלא פורסמו במכרז ועל כן לא קויימו על ידי יתר המציעים, דבר האסור על פי עקרון השויון בדיני המכרזים. יוצא, איפוא, כי במקרים מסויימים, בטווח הקצר, שמירה על עקרון השוויון יכולה לבוא על חשבון התוצאה הכלכלית של מכרזים מסויימים.[3] אמירה כזו, באה לידי ביטוי בפסק דינו של בית  המשפט העליון בבג"צ 649/79 מיכון בנין בע"מ נ' משרד הביטחון ו – 2 אח'[4] :

"מבחינת בעל המכרז מטרתו העיקרית של מכרז היא להבטיח לו רכישת טובין ושירותים במחיר ובתנאים הנוחים והמתאימים ביותר; והנה מצינו במקרה דנן שדבקות בעקרונות המקובלים של שיטת המכרזים גרמה לתוצאה הפוכה, והביאה את בעל המכרז למצב שבו ישלם מחיר גבוה יותר בעד טובין שיכול היה לקבלם במחיר זול יותר."

אמנם, כאשר מסתכלים על התוצאה הכלכלית שהניב מכרז ספציפי שבו נפסלה הצעה פגומה שהייתה האטרקטיבית ביותר, למראית עין, מתקבל רושם שהמטרה הכלכלית לא הוגשמה באותו מכרז. אף על פי כן, לדעתנו, תפישה הגורסת, כי דבקות בעקרון השוויון פוגעת ביעילותו הכלכלית של המכרז אינה נכונה, שכן היעילות הכלכלית אינה נמדדת באופן "צר" בבדיקת תוצאותיו של מכרז ספציפי כזה או אחר, אלא באופן "רחב", ובטווח ארוך.

בטווח הארוך, אי שמירה על עקרון השוויון עשויה לפגוע בשני יסודות של המכרז הציבורי הנחוצים לקידום המטרה הכלכלית : (א) עמידה בתנאי המכרז ו- (ב) אמון הציבור בשיטת המכרז.

עמידה בתנאי המכרז:  עמידת המציעים בתנאי המכרז הינה הכרחית לבחירת ההצעה הטובה ביותר[5]. אם במכרז מסוים נדרשו חלק מן  המתמודדים להציג, כתנאי יסוד להשתתפותם במכרז, אישור להוכחת יכולת פיננסית ואילו חלקם האחר של המתמודדים, לא נדרש לעשות כן, משיקולים שרירותיים, יכול הדבר לגרום לבחירת הצעה של מתמודד בלתי כשיר מבחינה פיננסית. הצעה של מתמודד בלתי כשיר מבחינה פיננסית, זולה ואיכותית ככל שתהא, לא יכולה להיות הצעה ראויה, או "טובה יותר" משל מתמודד כשיר, משום שכאשר אין באפשרות המתמודד לעמוד בהתחייבויותיו, עלול מפרסם המכרז לסבול נזקים, שיעלו בגובהם על ההפרש בין המחיר שהוצע על ידי הזוכה (שאינו כשיר מבחינה פיננסית) לבין המתמודד הבא אחריו, שעמד בתנאי הכשירות.[6]

אמון הציבור בשיטת המכרז: ניהול תחרות בין מתמודדים במכרז בתנאים בלתי שוויוניים, מעוררת בקרב המתמודדים עצמם ובקרב מתמודדים פוטנציאלים  תחושה של משוא פנים, קרי העדפה של מתמודד אחד על פני מתמודד אחר משיקולים בלתי ענייניים (כלומר משיקולים שאינם קשורים בבחירת ההצעה הטובה ביותר).

תחושה של משוא פנים עלולה לפגוע באמון הציבור בשיטת המכרז ולגרום להרחקת מתמודדים פוטנציאלים והגונים מזירת התחרות. הקטנת התחרות משמעה צמצום מספר המתמודדים, צמצום מספר ההצעות שתוגשנה לבחירת הרשות שפרסמה המכרז, וצמצום האפשרות לניהול תחרות של ממש במצב של מיעוט משתתפים, דבר אשר יסכל את בחירת ההצעה הטובה ביותר.

בטווח הקצר, יכול מכרז ספציפי או מספר מכרזים להניב תוצאה כלכלית טובה יותר ממכרז אשר כבול לעקרון השוויון, אבל בטווח הארוך תפגע המטרה הכלכלית. מציעים במכרזים ילמדו, כי תנאי המכרז שנדרשים על ידי מפרסמי המכרזים אינם מחייבים ממש, ולכן מיותר לקיימם. מציעים (בכוח), ייתכן שיבחרו כלל לא להשתתף במכרזים ציבוריים עקב חוסר האמון שייווצר עקב החשש, כי מפרסמי המכרזים מזכים הצעות שלא על יסוד שיקולים עניינים. התוצאה תהא צמצום התחרות עקב מיעוט משתתפים.[7]

ראינו שעקרון השוויון הינו, למעשה, אמצעי להשגת המטרה הכלכלית. אולם,  ישנם מקרים בהם עקרון השוויון יכול להימצא בקונפליקט מסוים עם המטרה הכלכלית של המכרז הציבורי.[8]  למשל, בביטול מכרז ציבורי מתעורר, לכאורה, קונפליקט בין הצורך בביטול המכרז לצורך קבלת ההצעה הטובה ביותר לבין פגיעה בעקרון השוויון של המציעים במכרז שבוטל, עקב חשיפת הצעותיהם בפומבי (פגיעה בסודיות ההצעות).[9]  מבלי להיכנס לניתוח המקרה הקונקרטי שהובא כאן כדוגמא, לדעתנו, במצב של התנגשות לכאורית כזו בין המטרה הכלכלית לעקרון השוויון, המבחן צריך להיות השאלה : מהו הפתרון שיגרום, בטווח הארוך, למקסום היעילות הכלכלית של המכרז ? התשובה לשאלה זו תכריע בשאלה אם יש להעדיף נורמה כזו או אחרת בנסיבות העניין. במקרים אחרים של קונפליקט לכאורה, רצוי לעקוף את הקונפליקט, על ידי פיתוח מנגנונים משפטיים שיאפשרו למטרה הכלכלית ולעקרון השוויון לדור יחדיו.

חשיבות המטרה הכלכלית עולה חשיבות עקרון השוויון, שכן המטרה של המכרז הציבורי צריכה להיות, בראש ובראשונה,  הפקת תוצאה כלכלית מקסימלית לטובת כלל ציבור משלמי המסים. מאידך, כשניתן ליישב את הקונפליקט בין המטרה הכלכלית לעקרון השוויון באמצעים שונים, רצוי לעשות כן.[10]

שקיפות

כלל השקיפות, במסגרת המשפט המנהלי, משמעו בקרה על החלטותיה ומעשיה של הרשות.[11] כמו כן, מיוחסת לשקיפות יכולת למנוע השחתתו של הכוח הציבורי.[12]

בהיבט הפרקטי של  דיני המכרזים הציבוריים סוגיית השקיפות של פעולת הרשות מתעוררת במספר צמתים מרכזיים:  עיון במסמכי המכרז, ניהול פרוטוקולים של ועדת המכרזים, פתיחה פומבית של תיבת ההצעות, חשיפת שיקול הדעת של רשות בהחלטותיה.[13]  לכלל השקיפות השלכה כלכלית משמעותית לאור שלושת המישורים העיקריים בהם פועלת הבקרה על פעולותיה של רשות המפרסמת מכרז:

המישור המקצועי: כאשר פעולת הרשות גלויה וחשופה לעין, כפופה הרשות לבקרה ולביקורת, שבכוחה לאלץ את פקידי הרשות לפעול במקצועיות, בהגינות,  ועל פי שיקולים עניינים בלבד. ניהול מקצועי של הליכי המכרז הינו גורם חשוב במימוש המטרה הכלכלית של המכרז, שכן תכנון נכון של המכרז יכול לסייע בניצול מיטבי של תקציבי המדינה בביצוע פרויקטים נדרשים על ידי חיסכון בהוצאות הכרוכות בניהול המכרז, בבחירת אסטרטגיית המכרז, בתכנון נכון של הפרויקט נשוא המכרז וכו'.

המישור ההרתעתי: שקיפות מרתיעה גורמים בעלי עניין מלנסות להשחית את פקידי הציבור או מלהשפיע על שיקול דעתם באופן בלתי הוגן. כפי שהוסבר לעיל, הפעלת שיקול דעת בלתי ענייני עלולה לגרום לבחירת הצעה שאינה ההצעה הטובה ביותר, לגרום להפסדים ולנזקים לרשות וע"י כך לסכל את המטרה הכלכלית. השקיפות מרתיעה מפני השחתה ושחיתות, שכן היא מגבירה הסיכויים לחשיפת שחיתויות.

מישור האמון ברשות הציבורית: מישור זה הוא תוצאה של המישור המקצועי וההרתעתי. ככל שפעולות הרשות תעשינה יותר על בסיס מקצועי טהור, תתבצענה בהגינות ובטוהר מידות, כך יגבר אמון ציבור ברשות, במעשיה ובשיטת המכרז. התוצאה של הגברת אמון הציבור כאמור היא הגדלת נכונותם של מתמודדים פוטנציאלים  להשתתף במכרזי הרשות והגדלת התחרות, שהיא נחוצה לבחירת ההצעה הטובה ביותר.

הגינות וטוהר מידות

סוגיית ההגינות וטוהר המידות הינה בעלת זיקה ישירה ומיידית למימוש המטרה הכלכלית במכרזים ציבוריים. כפי שהסברנו לעיל, כאשר בחירת ההצעה הזוכה במכרז נעשית מתוך הכרת פנים ולא על בסיס השיקולים הרלוונטים לבחירת ההצעה הטובה ביותר, עלולה התקשרות זו לגרום להפסדים ולנזקים,  שקרוב לוודאי לא היו נגרמים אילו נעשתה הבחירה על בסיס שיקולים עניינים.  אולם, נגע חוסר ההגינות וטוהר המידות הוא אחד החמורים מבחינת השפעתו על מימוש המטרה הכלכלית של המכרז משום, שהתפשטותו עלולה לגרום לאובדן מכריע של אמון בשיטת המכרז ועל ידי כך תיגרם פגיעה בתחרות עקב מיעוט משתתפים או מיעוט משתתפים הגונים.

זכויות יוצרים

© אין להעתיק, להפיץ או לעשות שימוש בתוכנו של אתר זה לכל מטרה שהיא, זולת קריאה ועיון וכן שימוש לגיטימי לצרכים אקדמיים.

הערות שוליים:

[1] כשאנו מתייחסים למושג "שוויון" כוונתנו לשוויון מהותי, להבדיל משוויון פורמאלי. לדיון בהבדלים בין שני מושגים אלה ראה בספרו של דקל, לעיל הערה  15, בעמ' 36-41.

[2] בג"צ 358/87 ג.א.י.  נ' עיריית ירושלים פ"ד מב(3) 406.

[3]אכן, נמצא,  לעתים קרובות, כי מפרסמי מכרזים נמצאים  בקונפליקט בין הרצון לקבל את "ההצעה הטובה ביותר" לבין  הצורך להתחשב בעקרון השוויון  (ראה: הרציג דיני מכרזים (תשנ"ה) כרך ג', עמ' 53).

[4] בג"צ 649/79  מיכון בנין בע"מ נ' משרד הביטחון ו-2 אח' פ"ד לד(2) 131 , 132-133 (להלן: "מיכון ובנין").

[5] זאת בהנחה שתנאי המכרז עצמם  עומדים בקריטריון היעילות הכלכלית.

[6]  לדיון נרחב יותר במשוא פנים כגורם לבחירת העדפות תת אופטימליות ראה בספרו של דקל לעיל הערה 15, בעמ' 81-86.

[7] יש להוסיף על זאת את חוסר הוודאות לגבי סיכויי הזכייה של המציעים, הנובע מאי וודאות לגבי אמות המידה לזכייה במכרז, עקב ויתורים בלתי צפויים על תנאי המכרז מצד מפרסמי המכרזים. אי וודאות זה עלול לגרום להרחקת משתתפים הגונים מהשתתפות במכרזים ציבוריים ולריבוי מציעים ספקולטיביים.

[8] למען הסר ספק, כשאנו מתייחסים למטרה הכלכלית כוונתנו למטרה הכלכלית של כלל המכרזים הציבוריים ולא דווקא למכרז ספציפי. יצוין, כי אנו סבורים, כי קיים פחות קונפליקט בין המטרה הכלכלית לעקרון השוויון לבין מה שמקובל לסבור.

[9] ראה דברי הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר בבג"צ 387/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש פ"ד לא(1)  505, 514-515.

[10] לדוגמא קונקרטית ראה בפרק השני לעבודה זו, שבו מוצגת הבעייתיות הגלומה בפסילת הצעות עקב פגמים בערבויות  והצורך בשמירה על עקרון השוויון. אנו הצענו מנגנון מיוחד אשר, מחד, מאפשר שמירה על עקרון השוויון ומאידך מאפשר תיקון ערבויות פגומות, לצורך קבלת ההצעה הטובה ביותר.

[11] בג”צ 6741/99  ארנן יקותיאלי ואח' נ' שר הפנים ואח'  (לא פורסם) תקדין עליון (2001(2) 253 , 265, 4.4.01.

[12] פרופ' זאב סגל הזכות לדעת באור חוק חופש המידע  (תש"ס-2000)  203.

[13] מפאת קוצר היריעה, לא נוכל לדון בכל נושאים אלה, יותר מאשר לגעת בחלקם בהקשרים שונים שידונו בהמשך.