סקירת הפסיקה המתייחסת לפגמים במסמכי הצעות מגלה, כי במספר גדול מאוד של פסקי  דין, נסוב הדיון המשפטי על שאלת תוקף כתב ערבות, שצורף להצעת משתתף במכרז. הגישה המסורתית בדיני מכרזים, שמקורה, בעיקר, בעולם המשפט הציבורי, היא לפסול הצעה שכתב הערבות שצורף לה אינו עומד בדרישות המכרז, מן הטעם שפגם בערבות פוגע בעקרון השוויון בין המשתתפים. היטיב לבאר גישה זו נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז) השופט מ' שמגר בבג”צ 368/76  אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש[1] :

"…הערבות הבנקאית היא תנאי בין מוציא המכרז לבין כל אחד מן המשתתפים שנדרש להגישה. היא באה להבטיח רצינות כוונתו של המציע מעיקרו ולאפשר לבעל המכרז חזרה אל המציע אם לא יקיים התחייבויותיו…

זאת ועוד, הערבות היא גם תנאי הנוגע לכל המשתתפים בינם לבין עצמם, כי השגתה ועריכתה כרוכות כאמור בהוצאות והתחייבויות ומפאת השוויון המתחייב בין המתחרים לא ייתכן כי אחד מהם יתחרה  עם האחרים תוך פריקת חובה זו, כולה או מקצתה.

לעניין זה, אין נפקא מינה אם אי קיום של תנאי הערבות נעשה בתום לב או בלעדיו, כי התוצאה היא בכל מקרה – העדר שוויון בין המתחרים…"

פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין בג”צ 752/89 א. לוי נ' עיריית נצרת עילית ואח'[2] משקף את נוקשות הפסיקה ביישום כללים מהמשפט הציבורי על דיני מכרזים, וממחיש כיצד מחטיאים בתי המשפט את המטרה הכלכלית של המכרז על ידי יישום כללים אלה. במקרה שנדון בעניין א.לוי, פרסמה עיריית נצרת עילית מכרז, שלפי אחד מתנאי הסף שבו נדרשו המתמודדים להגיש ערבות בנקאית בגובה של 5% מערך ההצעה, לתקופה של שלושה חודשים.

העותרת הגישה ערבות בנקאית כנדרש, והמשיבה 2 הגישה ערבות בנקאית בגובה של 5%, לתקופה של חודש אחד מיום סגירת המכרז. הצעתה של העותרת הסתכמה בסך 6,709,837 ₪, ואילו הצעתה של המשיבה 2 – שהייתה זולה יותר, הסתכמה בסך 6,218,408 ש"ח.  עם פתיחת המכרז התברר, כי ערבות המשיבה 2 ניתנה למשך תקופה קצרה מהדרוש. ועדת המכרזים החליטה להודיע למשיבה 2, כי עליה להמציא הארכה  לערבות הבנקאית בתוך 72 שעות. כך פעלה המשיבה 2,  ואח"כ הוכרזה כזוכה במכרז, משום שהצעתה הייתה הזולה ביותר. בית המשפט העליון (א' ברק) ביטל את החלטת ועדת המכרזים, והורה על מסירת המכרז לעותרת (שהצעתה הייתה גבוהה יותר בכ -. 500,000 ₪) בנימוק, כי הפגם שנפל בערבות המשיבה 2 הינו פגם היורד לשורש העניין, שכן הוא פוגע בשוויון שבין המשתתפים – בין הפוטנציאליים ובין אלו שהשתתפו בפועל – במכרז.[3]

מקרה זה, ממחיש, ביתר שאת, מצב בו חויבה הרשות לקבל הצעה "גבוהה", בסכום בלתי מבוטל, לעומת הצעה "זולה", שנפסלה על ידי בית המשפט, עקב פגם בכתב הערבות, אשר נחשב על פי הפסיקה כ"פגם מהותי" שמצדיק פסילה.

מובן שאילו, במקרה זה, ניתנה בידי בעלת ההצעה הזולה הזדמנות לתקן את כתב הערבות, מבלי שיחשב הדבר כמעשה הפוסל את הזכייה, היה המכרז מניב תוצאה כלכלית טובה יותר. אלא, שדיני המכרזים נתונים במסגרת הנורמטיבית של המשפט הציבורי, שאינה מאפשרת גמישות מעין זו, באשר משמעותה של גמישות כזו, מנקודת ראות המשפט הציבורי, היא הפרת עקרון השוויון.

זכויות יוצרים

© אין להעתיק, להפיץ או לעשות שימוש בתוכנו של אתר זה לכל מטרה שהיא, זולת קריאה ועיון וכן שימוש לגיטימי לצרכים אקדמיים.

הערות שוליים

[1]  בג"צ  368/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש פ"ד לא(1) 505, 512-513.

[2]  בג”צ 752/89  א.לוי קבלני בנין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית ואנגל חברה לקבלנות כללית בע"מ פ"ד מד(2) 441.

[3]  שם, בעמ' 443.