הקדמה

פסילה של הצעה או מכרז ציבורי על ידי בית משפט, עלולה לגרום לתוצאות קשות מבחינת הזוכה במכרז, מבחינת הרשות שפרסמה את המכרז, והציבור הזקוק לביצועו של המכרז. מנקודת מבטו של  מציע שזכה במכרז, פסילת זכייתו משמעה, לעתים, הפסדים כספיים גדולים, בפרט אם הזוכה הסתמך על הזכייה והספיק להתקשר בחוזים עם צדדים שלישיים לצורך ביצוע המכרז או ביצע חלק מן המכרז בפועל. הרשות שפרסמה את המכרז, אף היא, עלולה להפסיד כספים מרובים מפסילת מכרז, עקב אובדן ההשקעה בעריכת המכרז שפורסם, כתוצאה מן הצורך בפרסום מכרז חדש והמחויבות לספק לציבור חלופות זמניות יקרות, עד להשלמת מכרז חדש שיפורסם.[1] במקרים שבהם נועד המכרז לאספקת ציוד, שירותים או עבודות על מנת להבטיח את בטחון המדינה, בטחון הציבור, בריאותו או קניינו, עלולה פסילה של מכרז להשליך, באופן ישיר, על אינטרסים מהותיים ויסודיים של המדינה.

פסילת הצעה או מכרז ציבורי על ידי בית משפט, אף אם דבקו בו פגמים מהותיים, אינה משימה שיפוטית קלה לשופט היושב בדין. הקושי השיפוטי בפסילת הצעה או מכרז, בא לידי ביטוי ממשי בנסיבות שבהן הפסילה הינה בעלת השלכות קשות ומרחיקות לכת כלפי הזוכה במכרז, כלפי הרשות שפרסמה את המכרז או כלפי הציבור. לבטיהם של שופטים, במצבים כאלה, באים לידי ביטוי גלוי בפסקי דין רבים.[2]

מנגד –  אי פסילת הצעה או מכרז ציבורי פגומים, עקב  החשש מן ההשלכות המיידיות הצפויות מן הפסילה, עלולה לכופף את דיני המכרזים לשיקולים פרגמאטיים קצרי טווח, לגרום לאובדן אמון הציבור בשיטת המכרז, לפגוע בשלטון החוק ולפגוע במטרה הכלכלית בטווח הארוך.

לאור הקשיים האמורים בפסילת הצעות ומכרזים ציבוריים, עושים בתי המשפט שימוש בכלל הבטלות יחסית, שמקורו במשפט הציבורי, לריכוך החובה המשפטית העקרונית לפסול הצעות ומכרזים שלקו בפגמים מהותיים.[3] [4]

עניין זה בא לידי ביטוי באי פסילת מכרזים והצעות פגומים בנימוק של מעשה עשוי, שיהוי , חוסר תום לב מצד העותר והעדר זכות עמידה.

לדעתנו, אי פסילת הצעות ומכרזים שלקו בפגמים, משרתת, אולי, צרכים פרגמאטיים קצרי טווח של רשויות הציבור, אך פוגעת במטרה הכלכלית של המכרז בטווח הארוך. כחלופה למשטר המשפטי הנוכחי של זניחת המטרה הכלכלית של המכרז בפסילת הצעות או מכרזים ציבוריים, אנו נציע משטר שונה, המציב את המטרה הכלכלית של המכרז בראש סולם השיקולים השיפוטיים, בכל שאלה של פסילת הצעה או מכרז פגומים.  במבט שטחי, ניתן לסבור, כי האמור בהקדמה זו אינו עולה בקנה אחד עם המנגנון שהצענו לתיקון פגמים בפרק הקודם. אולם, שני הפרקים משלימים זה את זה. שכן, אנו עושים אבחנה בין פגמים בעלי מאפיינים טכניים המתגלים בשלבים מוקדמים של המכרז, שניתן, לדעתנו, לתקנם מבלי לפגוע במטרה הכלכלית ובמגמה לממש מטרה זו[5],  לבין פגמים בעלי מאפיינים של מהות, שהמטרה הכלכלית אינה יכולה לאפשר תיקונם[6]  ואף מחייבת פסילה בגינם. הסבר נרחב יותר יובא  בבלוג זה להלן.

המטרה הכלכלית של המכרז ופסילת הצעות ומכרזים פגומים

פגם מהותי במכרז ציבורי, כידוע, מוגדר בפסיקה כפגם הפוגע בעקרונות היסוד של  שיטת המכרז, כגון עקרון השוויון והתחרות ההוגנת.[7] מתן שוויון למתמודדים במכרז ציבורי הוא תנאי יסודי לקיומה של תחרות שמטרתה להביא לזכיית ההצעה הטובה ביותר.[8]  בהעדר תנאי שוויון, עלולות לזכות הצעות שאינן הטובות ביותר, אלא הצעות הנהנות מ"יתרונות" שמקורן במחדלים או במעשים של הרשות הציבורית או מי מפקידיה.

"יתרון" שאינו נובע מתנאי הצעת המתמודד במכרז, אלא ברשות הציבורית, ותוך הפלייה בין המתמודדים, אינו יתרון  "חיובי" מנקודת ראות המטרה הכלכלית משום שאינו מבטיח בחירת ההצעה הטובה ביותר. אדרבה, יתרון כזה פוגע בתחרות בין המציעים, ועלול להביא לבחירת הצעות שאינן מקיימות את המטרה הכלכלית של המכרז. [9]

אי פסילת הצעה או מכרז ציבורי פגומים עלולה לפגוע במטרה הכלכלית של המכרז אף משום שמשתתפים פוטנציאלים, המעוניינים בקיום תחרות הוגנת ידירו רגליהם מהשתתפות במכרזים שמפרסמות הרשויות הציבוריות. סופו של תהליך זה, הוא הדרת רגליהם של מתמודדים ופגיעה בתחרות, עקב מיעוט מתמודדים או כתוצאה מריבוי של מתמודדים בלתי הגונים.

לאור האמור לעיל, כפי שנבהיר טענתנו זו בהמשך, הגשמת מטרתו הכלכלית של המכרז הציבורי מחייבת פסילה של הצעה או מכרז פגומים. פסילתם של אלה  מתחייבת, לדעתנו, גם בנסיבות בהן תוצאות הפסילה עלולות להיות קשות מבחינת הזוכים במכרז, מבחינת הרשות שפרסמה את המכרז או מבחינת הציבור.

אומנם, ניתן לסייג קביעה יסודית זו, כך שבמקרים מסוימים ומוגדרים מראש, יהא בית המשפט רשאי שלא לפסול הצעה או מכרז ציבורי פגומים. אולם, לדעתנו, יש לצמצם סייג זה  לסוגים מסוימים של פגמים שניתן לתקנם ללא פגיעה בעקרונות של דיני מכרזים, ולמקרים מסוימים ויוצאי דופן במיוחד, בהם ביטול המכרז עלול לפגוע באופן מיידי בביטחון המדינה, בביטחון הציבור או בבריאותו.

יכולה להישאל השאלה הכיצד מתיישב הרעיון המוצג בפרק זה עם הרעיון שהוצג בפוסט קודם, שבמסגרתו הצענו ליצור מנגנון לתיקון הצעות פגומות לצורך מימוש המטרה הכלכלית ?  ובכן, על אף שבמבט שטחי ניתן לסבור, כי קיימת סתירה בין שתי הגישות הנ"ל, בפועל אין כל סתירה,  באשר השוני בין שתי הגישות נובע ממאפייני הפגמים השונים הנידונים בכל אחד מן הפרקים.

אנו נבהיר. בפוסט קודם דנו בסוג של פגמים בעלי אופי טכני, היכולים להתגלות בשלבים המוקדמים של המכרז, שלדעתנו ניתן לתקן ללא פגיעה בעקרונות המכרז, וזאת על ידי שימוש במנגנון פשוט למדיי לתיקון הצעות פגומות, דבר אשר מקדם את המטרה כלכלית של המכרז.[10] בניגוד לפוסט הקודם, פוסט זה עוסק בסוג פגמים  אחר : פגמים שאינם מאפשרים מקום לגמישות בשיקול הדעת לגבי תוצאותיהם, שכן המטרה הכלכלית של המכרז מחייבת פסילתם. דעתנו היא, כי פסילת הצעה או מכרז פגומים כאמור, (בסביבת דינים שתכליתה היא להגשים את מטרתו הכלכלית של המכרז), אסור שתהא נתונה לשיקול דעת שיפוטי.

המאפיין המרכזי של המכרז הציבורי  (בשונה מתחומי משפט אחרים, המשליכים באופן ישיר רק על הצדדים הקרובים לסכסוך) הוא השלכותיו הכלכליות, קצרות וארוכות הטווח של המכרז הציבורי על המשק בכללותו, ובראייה זו יש לעצב את דיני המכרזים. פסילה של הצעה או מכרז ציבורי אינה צריכה להיות עניין לשיקולים פרגמאטיים קצרי מועד או לאיזון אינטרסים בין צדדים למחלוקת משפטית במכרזים ציבוריים. עניינה של פסילה הוא בקידום המטרה הכלכלית של המכרז בטווח הארוך.

יישום תפישתנו זו של תכלית המכרז, יחייב שינוי מערכת הדינים החלה כיום על המכרז הציבורי. שכן, מערכת הדינים הנוכחית בכלל, ויישום מושג הבטלות היחסית בפרט, אינם עושים את האבחנה הדרושה (לדעתנו) בין דיני המכרזים הציבוריים, לבין תחומי משפט אחרים שאין להם זיקה כלכלית כה משמעותית למשק בכללותו. התוצאה של המצב המשפטי הקיים היא סיכול תכליתו הכלכלית – ציבורית של המכרז הציבורי.

זכויות יוצרים

© אין להעתיק, להפיץ או לעשות שימוש בתוכנו של אתר זה לכל מטרה שהיא, זולת קריאה ועיון וכן שימוש לגיטימי לצרכים אקדמיים.

הערות שוליים:

[1]ראה: רע"א 2422/00 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה נ' עיריית בת ים ואי.פי.אי. תנועה וחניה ישראל בע"מ (לא פורסם) תקדין  עליון 2002(2) 1697, 3.6.02. באותו עניין, נגרמו לעיריית בת ים נזקים עקב הוצאת צו מניעה כנגד ביצוע המכרז, דבר שאילץ את העירייה להמשיך לרכוש שירותים לפי המתכונת שקדמה למכרז, מתכונת שהייתה יקרה יותר מן ההצעה הזוכה במכרז נשוא העתירה. בסופו של דבר העתירה נדחתה והעותר נאלץ לפצות את עיריית בת ים בגין הנזקים.

[2]  ראה, לצורך הקדמה: השופטת א' פרוקצ'יה  ת"א (י-ם) 1755/96  ל.נ.ע. סחר ועבודות נ' קרן קיימת לישראל (לא פורסם) 2000(1), 515, 532,  21.1.02: "אין צורך להרבות מילים על הנזק האדיר הצפוי לחב' מ.ד.פ. אם יבוטל ההסכם, וההשלכות העלולות להיות לכך גם על קק"ל ובהשלכה ממנה על הציבור כולו."; השופט (כתוארו אז) א' ברק בבג"צ 19/82 ,632/81  מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ו-4 אח' פ"ד לו(2) 673, 682-683: "החלטת ועדת המכרזים…בטלה היא, והליכי המכרז המקורי בטלים הם. לתוצאה זו לא הגענו בלב קל. עניין לנו כאן בפריטים שהם חיוניים לטיפול בחולים, ובביטול המכרז המקורי ייאלצו 'כל אחד ממוסדות המשרד לרכוש פריטים אלה באופן עצמאי לצורכיהם, דבר שללא ספק מייקר את רכש הטובין'."

[3] כל אימת שנציין המילה "פגם" בהצעה או מכרז, כוונתנו לפגם מהותי כהגדרתו בפסיקה, במובחן מפגם "טכני".

[4] ראה, למשל, ה"פ (י-ם) 611/99  מסיעי אריה שאשא נ' מדינת ישראל (לא פורסם) תקדין מחוזי 2000 (3) 10245, 10264  7.11.00, בו הפעיל בית המשפט, תוך אמירה מפורשת, את כללי הבטלות היחסית, לצורך ריכוך התוצאה של המסקנה אליה הגיע, כי דין המכרז להתבטל עקב מראית עין של ניגוד ענינים של יועץ מטעם משרד התחבורה ששימש גם כיועץ של אחד המציעים שהשתתף במכרז שפרסם משרד התחבורה: "יוטעם, כי בטלות יחסית (או לשם הדיוק – חוקיות יחסית) במקרה דנן יכולה להתקיים גם כאשר נפל פגם מהותי בפעולת הרשות. יש לזכור, כי פגם מהותי, כשלעצמו, אין די בו בכדי לפסול לחלוטין את המעשה המנהלי. ההלכה כיום הנה, שאף במקרים בהם הרשות פעלה בחוסר סמכות מדעיקרא לא תבוטל פעולתה באופן גורף. אפשר שהפגם יוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה (ראו: רע"פ 4398/99, עינת הראל נ' מ"י, ניתן ביום 10.8.00, טרם פורסם, פסקאות 8-5 לפסק דינו של כב' השופט י' זמיר)."

[5] קבוצת פגמים זו נדונה בפרק הקודם.

[6] קבוצת פגמים זו נדונה בפרק הנוכחי.

[7]  בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל  פ"ד לז(1) 651,  663; בג"צ 161/80  מלון סן טרופז בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל  פ"ד לד(4) 709.

[8]  לדיון בעקרון השוויון במסגרת  מכרזים ציבוריים ראה:  ע' דקל חובת המכרז של גופים מנהליים (תשס"א – 2001) 36-39.  אודות הקשר בין הליך התקשרות שוויוני לתוצאה הכלכלית של המכרז הציבורי ראה שם, בעמ' 55-50.

[9]  פגיעה בעקרון השוויון יכולה לבוא לידי ביטוי באופנים שונים. אחת הדוגמאות הקלאסיות לפגיעה בעקרון השוויון היא משוא פנים. אודות השלכותיו של משוא פנים על תוצאותיו הכלכליות של המכרז הציבורי כתב המלומד ע' דקל,  לעיל  הערה 126, בעמ' 68: "התקשרות מתוך משוא פנים מעוררת בעיות בהקשרים שונים…זוהי גם בעיה כלכלית, שכן התקשרות מתוך משוא פנים גורמת בדרך כלל לקבלת החלטות תת-אופטימליות מבחינה כלכלית, ולפגיעה כלכלית במשק ובציבור. פגיעה זו מורגשת, כמובן, בטווח המידי, אך יש לה השלכות גם בטווח הארוך…"

[10] כמו כן, נתנו בפרק הקודם דוגמא לסוג של פגמים שלא ניתן לתקנם מבלי לפגוע במטרה הכלכלית של המכרז.