תופעה נפוצה בקרב מתמודדים במכרזים, היא הגשת הצעות או מסמכים המצורפים להצעות, כשהם בלתי חתומים. עיון בפסיקת בתי המשפט מלמד, כי  עתירות רבות במכרזים נסובות סביב השאלה, האם העדרה של חתימה מהווה פגם הפוסל את ההצעה, או שאין בכוחו של פגם זה לגרום לפסילתה, משום שמדובר בפגם שניתן לתיקון ללא פגיעה בעקרון השוויון. דיני המכרזים מתקשים לגבש גישה אחידה לתוצאות "פגם" זה. הסיבה לכך הינה פשוטה: חסרונה של חתימה על גבי הצעת מכרז מתפרשת על ידי בתי המשפט כהעדר ראיה לגמירות הדעת של המציע בהתייחס להתקשרותו עם הרשות.[1]

על כן, פגם זה נקבע על ידי בית המשפט העליון כפגם "מהותי ורציני". [2]

לעתים רבות, הצעתו של משתתף הינה הטובה ביותר מבחינה כלכלית לבעל המכרז, משום שהיא ההצעה הזולה והאיכותית ביותר מבין כלל ההצעות שהוגשו במכרז, וחסרונה של חתימת המציע נראה כהשמטה מקרית ונטולת תחבולות מצד המציע. פסילת הצעה כזו, משמעה, הפסד כלכלי למדינה ולמשק בכללותו. מנגד, דיני המכרזים שאחת ממטרתם היא שמירה על השוויון, אינם מאפשרים הוספת חתימה על הצעה או מסמכיה, לאחר פתיחת ההצעות, שכן מתן אפשרות כזו עלולה לפתוח פתח להפרת עקרון השוויון.

מסיבה זו, כאשר מתגלגלת מחלוקת בנושא כשרותה של הצעה בלתי חתומה לפתחו של בית המשפט,  מוצאים עצמם השופטים מתחבטים בין הצורך לפסול את ההצעה מחמת סיווגה הבלתי מעורער של העדרה של חתימה ("פגם מהותי"), לבין ההכרה, כי פסילת הצעה טובה מבחינה כלכלית, רק משום שבעל ההצעה שכח לחתום, הינה החטאה למטרה הכלכלית של המכרז. התוצאה של קושי זה היא החלטות סותרות, פיתוח של כללים בלתי ברורים לחלוטין, וחוסר וודאות בדין.

לדעתנו, מחלוקות מן הסוג הנדון בפרק זה כלל אינן צריכות להגיע לפתחו של בית המשפט, באשר חסרונה של חתימה על גבי הצעה אינו מעורר שאלות בעלות חשיבות נורמטיבית המצדיקה דיון משפטי בועדות המכרזים או בבתי המשפט. לדעתנו, פגם של חתימה חסרה אינו צריך לפסול הצעה; ניתן וצריך לפתור הבעייתיות שיוצר קושי כזה ללא התערבות שיפוטית. לצורך הבהרת טענתנו זו נסקור להלן את פסקי הדין  העוסקים בסוגית הפגם של חתימה חסירה.

פסק הדין הידוע הראשון בסוגיה זו היה בג"צ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים ואח'.[3] בעת פתיחת המעטפות, הסתבר, כי בהצעתה של המשיבה 3 לא מצוין מי המציע, מה עוד שההצעה אינה חתומה.  נציג המשיבה 3, שהיה נוכח במקום, ביקש להוסיף את חתימתו על גבי ההצעה,  ופקיד העירייה נתן הסכמתו. ועדת המכרזים אישרה הפעולה, ומועצת העירייה קיבלה את המלצת ועדת המכרזים להכריז על המשיבה 3 כזוכה.

בצעד מפתיע החליטו שופטי בג"צ לדחות את העתירה לפסילת הצעת המשיבה 3, למרות הקביעה המפורשת ש:"אין ספק כי הצעת המשיבה השלישית, כפי שהוגשה, הייתה נגועה בפגם מהותי ורציני, שיכול היה לשמש עילה לוועדת המכרזים לפסלה ולא להביאה כלל לדיון." [4]

החלטת בית המשפט העליון שלא לפסול ההצעה הינה מפתיעה בגמישותה, משום שמושכל יסוד בדיני המכרזים הוא, כי פגם המסווג כ"מהותי ורציני" הוא פגם בדרגת חומרה כזו הפוגעת באחד מעקרונות דיני המכרזים, ומשום כך לא ניתן לרפאו. אף על פי כן, בית המשפט העליון התגבר על מהותיות הפגם באמצעות שני מנופים. המנוף הראשון הוא הקביעה, כי המשיבה 3 נהגה בתום לב ולא נפגע עקרון השוויון: "אין להעלות על הדעת שזה היה טכסיס מצד המשיבה השלישית להגיש במתכוון הצעה לא חתומה, כדי לזכות ביתרון כלשהו על- פני מציעים אחרים."[5]

המנוף השני הוא הפעלת כלל אי ההתערבות בשיקול דעת וועדת המכרזים, אלא אם היא בלתי סבירה:  "והשאלה העומדת בפנינו כעת, אחרי שהרשויות המוסמכות שוכנעו בתום-לבה של המשיבה השלישית והכשירו את הצעתה לאחר שניתן לה לתקן את הטעות, האם בהכרח עלינו לפסול אותה בנימוק שמה שקרה הוא מעוות שאינו ניתן לתיקון ?" [6]

ההלכה שניתן ללמוד, אפוא, מפסק הדין בעניין מבואות בית"ר היא, כי כאשר הפגם בהצעה הוא מהותי ורציני, אך נבע מטעות בתום-לב ולא גרם לפגיעה בעקרון השוויון, כי אז לא יתערב בית המשפט בשיקול-דעת ועדת המכרזים, אלא אם התקיימו כללי ההתערבות של המשפט המנהלי.

בית המשפט העליון המשיך לפתח את ההלכה שנפסקה בעניין מבואות בית"ר  רק 10 שנים מאוחר יותר, בבג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות נ' מנהל מקרקעי ישראל.[7] בפרשת כוח 2000 נקט בית המשפט בגישה נוקשה כלפי הפגם של אי חתימה על הצעה למכרז. במקרה זה, אישר  בג”צ את החלטת ועדת המכרזים של מינהל  מקרקעי ישראל לפסול הצעתה של העותרת, ולקבל הצעה אחרת תחתיה. זאת משום שהמשבצות המיועדות לחתימת המציע ושם המציע נשארו ריקות. לא הייתה כל ראיה פוזיטיבית לחוסר תום לב המציעה (אדרבה, וועדת המכרזים סירבה לחקור את הנסיבות שגרמו לאי חתימה על ההצעה), להצעה צורפה ערבות כדין (כך שאפשר היה לזהות ללא ספק את זהות המציע), וההצעה הייתה טובה, באופן משמעותי, מזו של המציעה אשר הוכרזה כזוכה. הקושי המיידי עימו נתקל בית המשפט העליון בפסילת ההצעה, היה כיצד ליישב החלטתו עם החלטת  בית המשפט בעניין מבואות בית"ר.[8] שהרי, אם אי חתימה על ההצעה הינה פגם מהותי ורציני, ואף על פי כן לא נפסלה ההצעה בפרשת מבואות בית"ר[9], קשה להסביר את פסילת העותרת בפרשת כח 2000. [10]

דרך אחת בה נקט בית המשפט ליישב את התוצאות הסותרות בשני המקרים הוא הטלת כובד המשקל של החלטתו על כלל אי ההתערבות של בית המשפט בשיקול הדעת של ועדת המכרזים, כאמור בחוות דעתו של השופט ג' בך בכח (2000): "סוף דבר: לא מצאנו פסול בהחלטת ועדת המכרזים שלא להתחשב כלל בהצעת העותרת בשל הפגם המהותי שנתגלה בה. כמו כן, רשאית הייתה הוועדה לקבל החלטה זו אף ללא עריכת חקירה בדבר הסיבות שגרמו להגשת טופס ההצעה של העותרת, מבלי שכלל את שמו וחתימתו של המציע."[11]

דרך שנייה בה נקט בית המשפט כדי להצדיק החלטתו היא עשיית אבחנה בין עובדות שני המקרים: בעניין כוח 2000[12] הוספה החתימה לאחר פתיחת המעטפות, והעותר התנגד לתיקון, לעומת מבואות בית"ר[13], שם הוספה החתימה לפני פתיחת המעטפות  והעותר לא הביע התנגדות. לדעתנו, ייתכן  והאבחנה בין שני המקרים הייתה רלוונטית אילו נמצא, כי העותר השיג או היה יכול להשיג יתרון בלתי הוגן בהוספת החתימה, אולם בהעדר קביעה כזאת בפסק הדין (טענה כזו כלל לא עמדה לדיון), קשה לקבל שהאבחנה העובדתית שעשה בית המשפט הינה רלוונטית.

מעניינת הנקודה, כי השופט ש' לוין אשר הסכים, במישור העקרוני, עם החלטת השופט ג' בך, מצא טעם של תועלת כלכלית ביישום הכלל של אי התערבות בהחלטת וועדת המכרזים :

"עמדתה של ועדת המכרזים היא שאין לטפל בהצעות שאינן עונות לתנאי המכרז בו היא דנה. הועדה סבורה, כי אף במקרה מסוים, כמו במקרה דנן, נגרם הפסד כספי למינהל כתוצאה מכך, שהרי בטווח הארוך תבטיח גישה זו תועלת כלכלית במסגרת מינהל תקין הפועל ע"פ כללי התנהגות ברורים. ולא למותר להוסיף, כי גישה זו עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי בהבטחת אמון הציבור בשטח המכרזים בפרט ובמינהל הציבורי בכלל, ובמניעת לזות שפתיים וחשדות." [14]

בכל הכבוד, אין אנו שותפים לדעתו זו של השופט לוין.

לשיטתנו, דווקא חוסר הוודאות הכרוך בהחלטות ועדות המכרזים, אשר פועלת  בסביבה  שיקול דעת רחב מאוד, וללא כללים מדריכים ברורים, עשוי לגרום לתוצאות סותרות בנסיבות עובדתיות דומות, דבר העלול לפגוע ביעילותו הכלכלית של המכרז ובאמון הציבור. חשש זה, מפני חוסר הוודאות, לא היה זר לבית המשפט בעניין כח (2000). כפי שאמר השופט ג' בך:" סביר להניח, כי ועדה, המטפלת באופן שגרתי במספר רב של מכרזים, רבי משתתפים, יקשה עליה מאוד, ולכן לא תאבה, לערוך בכל מקרה מעין 'משפט זוטא' כדי לברר, מה גרם לפגם האמור, ואם אירע הדבר בתום-לב. מאידך גיסא, ייתכן שוועדה אחרת, המטפלת פחות במכרזים, יכולה להרשות לעצמה לנקוט גישה ותרנית יותר, במיוחד כאשר הדבר תואם את יתר השיקולים הרלוונטיים שצוינו לעיל." [15]

שני המקרים שנדונו לעיל מצדיקים את החשש מפני חוסר הוודאות שהעלה השופט ג' בך, ואם לא די בכך, תימוכין נוסף לחשש זה מתקבל מפסק הדין הבא, שידון להלן.

בע"א 4964/92,5191 פטר גד נשיץ נ' צביקה עשת ו-2 אח'[16] הגיע בית המשפט העליון לתוצאה משפטית הפוכה מזו שהתקבלה בכוח (2000), על אף הדמיון הרב בתשתית העובדתית של שני המקרים.  בעניין נשיץ, הגיש עו"ד גד נשיץ הצעה לא חתומה, במכרז שפרסם עמידר.

לאחר פתיחת המעטפות הסתבר, כי ההצעה אינה חתומה ועל כן נתלתה במשרד עמידר רשימה ובה הופיע מתמודד אחר – מר עשת, כזוכה בנכס. חבר בוועדת המכרזים שהבחין בכך שההצעה אינה חתומה, נוכח לגלות כי מספרי השיקים הבנקאיים שצורפו להצעותיו של נשיץ במכרזים אחרים בהם הגיש הצעה, עוקבים למספר השיק בהצעה הלא חתומה. הוא  הבחין בנוסף, כי  כתב היד בהצעות אלה זהה לאותה הצעה. בנסיבות אלה הוא התקשר עם נשיץ, ערך עימו בירור, ובעקבות זיהויו של נשיץ כבעל ההצעה הלא חתומה, החליטה וועדת המכרזים, כי לא היה מקום לפסול את ההצעה ואפשרה לנשיץ לתקן את ההצעה.

עשת הגיש עתירה כנגד זכייתו של נשיץ ועתירתו התקבלה בבית המשפט המחוזי, אשר קבע כי הצעתו של נשיץ פסולה עקב אי חתימה על ההצעה.  בבית המשפט העליון התהפכו היוצרות. מערכת השיקולים שנשקלו על ידי בית המשפט העליון בעניין נשיץ[17] מסמנת חזרה לגישת בית המשפט העליון בעניין מבואות בית"ר. שופטי בית המשפט העליון בעניין נשיץ ביססו החלטתם על שלושה נימוקים: (א) קיומו של ממצא פוזיטיבי לגבי תום ליבו של העותר; (ב) אי התערבות בשיקול דעתה של וועדת המכרזים, אלא אם היא נופלת מחוץ למתחם הסבירות; (ג) אי פסילת הצעה אפילו אם דבק בה פגם מהותי, ובלבד שהפגם אינו פוגע בעקרון השוויון.

למרות ההבדלים העובדתיים שהודגשו על ידינו לעיל, הקו המחבר בין פסקי הדין דלעיל הוא ברור. כל עוד שהחלטת וועדת המכרזים הינה "סבירה", בית המשפט לא יתערב בהחלטה. התוצאה מכך היא מתן החלטות סותרות, אפילו כאשר התשתית העובדתית זהה במקרים נפרדים. כלומר, ייתכן שבמקרה אחד ועדת המכרזים, עפ"י שיקול דעתה הרחב, תפסול הצעה לא חתומה שהוגשה, ובית המשפט יסרב להתערב בהחלטה זו. כמו כן, במקרה שני, שעובדותיו זהות למקרה הראשון, תכשיר ועדת המכרזים את ההצעה הלא חתומה, וגם אז ימנע בית משפט מלהתערב.

הפוטנציאל של חוסר וודאות הנובע מגישה זו הוא עצום, ואכן בפועל חוסר וודאות רבה אופף את החלטות בתי המשפט בסוגיית הפגם של אי חתימה על הצעה.[18] [19]

הבעייתיות בחוסר הוודאות בסוגיה זו, מבחינת דיני המכרזים בכלל ומטרת היעילות בפרט, על רקע שיקול הדעת הרחב הנתון לוועדות המכרזים, הוא חשש להעדפה בלתי הוגנת ולהפעלת  שיקולים לא רלוונטים, משום שוועדת המכרזים יכולה לפסול על הסף החלטות אחדות ולאפשר תיקונן של אחרות, באופן שרירותי וללא ביקורת שיפוטית של ממש, שכאמור, בתי המשפט נוטים שלא להתערב בהחלטות של וועדות המכרזים כל עוד החלטותיהן  נכנסות בגדר "מתחם הסבירות".[20]

זכויות יוצרים

© אין להעתיק, להפיץ או לעשות שימוש בתוכנו של אתר זה לכל מטרה שהיא, זולת קריאה ועיון וכן שימוש לגיטימי לצרכים אקדמיים.

הערות שוליים:

[1]  כפי שאמר השופט ג' בך בבג"צ 504/82  כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי  ישראל פ"ד לז(1) 651, 654-655: "בנוסף לכך נראית לי טענת המשיב 1, שהחתימה דרושה כדי לתת תוקף להתחייבויות השונות, הנכללות בטופס, ושהמציע, על-ידי החתימה, מאשר, שהובאו לידיעתו, ושהוא מקבל על עצמו לקיימן." לגבי מכרזים שחוק חובת המכרזים חל עליהם, מחייבת תקנה 18 לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג – 1993,  הגשת הצעה כשהיא חתומה: "המעונין להשתתף במכרז, יגיש לועדת המכרזים את הצעתו חתומה, מלאה ושלמה, בתוך מעטפה סגורה היטב (להלן – מעטפת המכרז), וזאת בדרך, במועד, במקום ובמספר עותקים כפי שנקבע בתנאי המכרז; לא צוין בתנאי המכרז מספר עותקים – תומצא ההצעה בשני עותקים." הגשת הצעה בלתי חתומה משמעה, אי קיום ההוראה הנ"ל. אף על  פי כן, הצעה לא חתומה אינה בהכרח מלמדת על העדר גמירות דעת, ראה בדברי השופט ת' אור בע"א 5191,4964/92 פטר גד נשיץ נ' צביקה עשת ו-2 אח' פ"ד נ(3) 762,  773-774 (להלן: "נשיץ").

[2]  השופט ברנזון בבג"צ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים ואח' פ"ד כ"ו(2) 627, 630 (להלן: "מבואות בית"ר"). קביעה זו התקבלה בהסכמה על ידי בית המשפט העליון בעניין נשיץ, לעיל הערה 84, עמ' 770-771. השווה עם דברי השופט י' דר בה"פ (חי') 330/98  פ.א.ס תעשיות וחשמל נ' עיריית כרמיאל  (לא פורסם) תקדין מחוזי 98(3) 284, 286, 25.9.98: "ייתכן שניתן היה, בדוחק, לראות באי חתימה על כל אחד ממסמכי המכרז, בניגוד להוראה מפורשת במכרז, משום פגם טכני, אך הדעת נוטה יותר לקבוע שבנסיבות שנוצרו בעניין זה מדובר בפגם מהותי ולא בפגם טכני."

[3]   מבואות בית"ר, לעיל הערה  85, בעמ' 627.

[4]  שם, בעמ'  631-630.

[5] שם.

[6]  שם.

[7] בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות נ' מינהל מקרקעי ישראל פד"י לז(1) 651 (להלן: "כוח 2000").

[8]  מבואות בית"ר,  לעיל הערה  85.

[9] שם.

[10]  כח (2000) לעיל הערה 90.

[11]  שם, בעמ' 663-662.

[12] שם.

[13] מבואות בית"ר, לעיל הערה  85.

[14]  כח (2000), לעיל הערה  90, בעמ' 664-663.

[15]  שם, בעמ' 661-659.

[16]  ע"א 5191 4964/92  פטר גד נשיץ נ' צביקה עשת ו-2 אח' פ"ד נ(3) 762 (להלן: "נשיץ").

[17] שם.

[18]  המקרים הינם רבים, אך אנו נמנה רק מעטים. בה"פ (חי') 330/98  פ.א.ס תעשיות וחשמל נ' עיריית כרמיאל (לא פורסם) תקדין מחוזי 98(3), 284, 25.9.98, פסלה וועדת המכרזים הצעת העותרת שהוגשה כשהיא לא חתומה, למרות שהייתה ההצעה הזולה ביותר. בית המשפט סירב להתערב בהחלטת וועדת המכרזים; ת"א (חי')  749/00  קרן כרפיס דוד שרותי נ' עיריית שפרעם (לא פורסם) תקדין מחוזי  2000(2) 52547, 9.7.00:  בית המשפט קבע, כי אי חתימה על חלק ממסמכי ההצעה, במצטבר עם פגמים נוספים, פוסלת ההצעה; בש"א (ת"א)  30161/02 עת"מ 1164/02 סולל בונה בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות ואח' (לא פורסם), 2.5.02: נקבע, כי הוספת חתימה חסרה אינה פוסלת את ההצעה.

[19]  יש לציין, כי בית המשפט בעניין כוח (2000) היה מודע לחוסר הוודאות שעלולה ליצור הגישה השיפוטית המתוארת לעיל בסוגיית הפגמים במכרזים, אך נמנע מלדון בסוגיה זו. ראה דברי  השופט בך:  "שאלות אלה רציניות הן, אך בכל זאת החלטנו, כאמור, גם הפעם, שלא להתערב בהחלטת ועדת המכרזים ולא לאלצה לאפשר את תיקון הפגם בהצעת העותרת…" (כוח (2000), לעיל הערה  90, בעמ' 658-657).

[20] ראה לעיל וכן דברי השופט מ' חשין במספנות ישראל, לעיל הערה 53,  בעמ' 789:  "רשויות שלטון בנות-סמך על דרך הכלל, וכך ועדות מכרזים בנושאים הנתונים לשיקולן. בית המשפט הגבוה לצדק מחזיק בסמכות ביקורת על שיקול דעתן של אותן רשויות בנות-סמך, ובעשותו שימוש בסמכותו לביקורת, אפשר יתערב ואפשר לא יתערב בהכרעתה של רשות מוסמכת, על-פי הילכות המשפט הציבורי המהותי כפי שנתקבלו ונתגבשו במשך השנים. למשל: בית המשפט הגבוה לצדק לא יתערב בהכרעתה של רשות במקום בו פעלה בגדרי מתחם הסבירות; ולעניינו של מכרז: גם אם נפל פגם בהליכי מכרז, לא יתערב בית המשפט בהחלטתה של ועדת מכרזים, אם היה זה פגם שלא הטיל מום בעקרונות היסוד של משפט המכרזים."